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OIC 4 - Fusione e scissione: 4.3.1. La retroattività reddituale, contabile e fiscale - profili generali - Part. I Fusione

Riferimenti OIC
PARTE PRIMA: LA FUSIONE
4. BILANCI E DOCUMENTI CONTABILI NELLA FUSIONE
4.3.1. La retroattività reddituale, contabile e fiscale
Descrizione

Nella fusione, per periodo “interinale” si intende il periodo che intercorre fra la data alla quale viene riferita la determinazione del rapporto di cambio (e che per la generalità della dottrina è quella di riferimento della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater del Codice Civile), e la data di effetto “reale” della fusione.
Nella normalità dei casi il periodo “interinale” ha una durata di sei/sette mesi, ma in alcuni casi può anche essere di alcuni anni (ad esempio nel caso in cui vi fossero opposizioni alla fusione da parte dei creditori o si verificassero situazioni impreviste).
Tale periodo, inoltre, potrebbe:
- ricadere per intero in uno stesso esercizio (ad esempio: data di approvazione del progetto di fusione 10 maggio 2005, in base al bilancio chiuso al 31 dicembre
2004; data di iscrizione dell’atto di fusione 20 novembre 2005);
- avere inizio in un esercizio (ad esempio: data di approvazione del progetto di fusione 31 ottobre 2005 in base ad una situazione patrimoniale al 30 giugno 2005) e terminare nell’esercizio successivo (ad esempio: data di iscrizione dell’atto di fusione 20 aprile 2006).
Come ritenuto dalla dottrina civilistica, occorre procedere con una distinzione tra gli effetti “reali”, “erga omnes” (detti anche esterni o assoluti) e gli effetti “obbligatori” (o interni, esplicandosi solo fra le parti) della fusione.
Gli effetti “reali” consistono:
a) nell’“estinzione” delle società incorporate o fuse come autonomi soggetti di diritto; b) nella successione universale della società incorporante o risultante dalla fusione nel patrimonio e nella totalità dei rapporti giuridici facenti capo alle società estinte;
c) nell’annullamento delle azioni o quote nelle società estinte e nella loro “conversione”, in base al rapporto di cambio, in azioni o quote nella società incorporante o risultante dalla fusione.
Ai sensi dell’art. 2504-bis comma 2 del Codice Civile, gli effetti “reali” si producono simultaneamente ipso iure (come afferma la III Direttiva CEE sulle fusioni n. 78/855/CEE, attuata nel nostro ordinamento col D.Lgs. 16 Gennaio 1991, n. 22) dalla data di iscrizione dell’atto di fusione nel Registro delle imprese dell’incorporante o, per le fusioni proprie, dalla data dell’ultima delle iscrizioni nel Registro delle imprese delle società fuse.
Tuttavia, per le sole fusioni per incorporazione, può anche essere stabilita una data di efficacia “reale” successiva alla data dell’ultima iscrizione dell’atto. A tale comportamento si può fare ricorso, ad esempio, per ragioni pratiche quando la data dell’ultima delle iscrizioni è prossima alla chiusura dell’esercizio, stabilendo che l’efficacia reale è posticipata alle ore zero del primo giorno del successivo esercizio. La postdatazione o posticipazione dell’effetto reale è indicata già nel progetto di fusione.
La dottrina e la giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che l’effetto “reale” della fusione non possa essere anticipato o retrodatato, essendo la data fissata dalla legge per tale effetto non modificabile da parte dell’autonomia privata.
Riguardo agli effetti “obbligatori”, l’art. 2504-bis comma 3 del Codice Civile prevede che “per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell’art. 2501-ter, nn. 5) e 6) del Codice Civile possono essere stabilite date anche anteriori”, rispetto a quella di efficacia “reale”.
L’art. 2501-ter, come indicato in precedenza, disciplina il contenuto del progetto di fusione e stabilisce che da tale progetto devono in ogni caso risultare:
n. 5) “la data dalla quale tali azioni o quote (ossia quelle della società incorporante o risultante dalla fusione propria, date in concambio ai soci delle società incorporate o fuse) partecipano agli utili”;
n. 6) “la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante”.
Pertanto, se non è possibile modificare secondo esplicita volontà delle parti, la data fissata dalla legge per l’effetto “reale” della fusione, fatta salva la previsione di una data successiva per le sole incorporazioni, è invece possibile anticipare:
- la data a partire dalla quale le azioni o quote attribuite in concambio parteciperanno agli utili (retroattività reddituale);
- la data (che potrebbe essere diversa da quella precedente) dalla quale gli effetti patrimoniali e reddituali delle operazioni compiute dalle società incorporate o fuse, fino alla loro “estinzione”, saranno attribuite alla società incorporante o risultante dalla fusione. Tali operazioni sono, pertanto, rilevate, con le modalità che saranno precisate, anche nella contabilità e nel bilancio della società incorporante o risultante dalla fusione (retroattività contabile).
Esiste poi un terzo tipo di retroattività, quella fiscale ai fini delle imposte sui redditi che teoricamente è distinta dalle altre due, ma che nella prassi è strettamente legata alla retroattività contabile, nel senso che, una volta stabilita quest’ultima, sembra debba necessariamente verificarsi anche quella fiscale, sia pur con i limiti più stringenti previsti dall’art. 172, comma 9, del T.U.I.R. Quest’ultima norma, il cui contenuto corrisponde esattamente a quello del previgente art. 123, prevede quanto segue:
“L’atto di fusione può stabilire che ai fini delle imposte sui redditi gli effetti della fusione decorrano da una data non anteriore a quella in cui si è chiuso l’ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l’ultimo esercizio della società incorporante”.
La retroattività fiscale risponde ad innegabili esigenze pratiche, manifestate dai contribuenti e riconosciute dall’Amministrazione Finanziaria già vari anni prima dell’emanazione del T.U.I.R. del 1986, quali:
- la possibilità di evitare la redazione, per il periodo che intercorre dall’inizio dell’esercizio a quella di effetto reale della fusione, di un apposito “bilancio di chiusura” per la società incorporata o fusa e di una apposita distinta dichiarazione dei redditi;
- la possibilità di compensare perdite di tale periodo dell’incorporata con utili dell’incorporante, e viceversa, dovendo ambedue essere imputati al bilancio d’esercizio dell’incorporante successivo alla fusione.
Mentre la norma dettata dall’art. 2504-bis del Codice Civile sembra quindi non porre alcun limite all’autonomia privata nel retrodatare gli effetti reddituali e contabili, al contrario la norma tributaria fissa dei limiti precisi, che a parere della dottrina prevalente manifestano la loro efficacia anche sul piano civilistico.
Il fatto che l’art. 2501-ter nn. 5) e 6) del Codice Civile richieda “in ogni caso” l’indicazione nel progetto di fusione della data di decorrenza del diritto all’utile e degli effetti contabili, non implica che debba essere indicata sempre una data anteriore; se non viene precisato nulla in proposito, deve ritenersi che quegli effetti si producono dalla medesima data di efficacia reale della fusione. Lo stesso vale per l’effetto fiscale per il quale, peraltro, la retroattività potrebbe anche essere disposta in un secondo momento, in sede di redazione dell’atto di fusione.
Nella dottrina civilistica esistono divergenze di vedute in ordine alle relazioni tra retroattività reddituale e contabile, all’individuazione della data (unica o differenziata) alla quale può farsi risalire nel tempo la retroattività, alle modalità di “unificazione” dei bilanci delle società interessate qualora sia stata pattuita la retroattività contabile e all’ammissibilità di quest’ultima nelle fusioni proprie. Di seguito si cercherà di delineare un percorso logico sul piano contabile che tiene conto delle opinioni espresse dalla dottrina prevalente.