Salta al contenuto principale

OIC 4 - Fusione e scissione: 1. nozione, natura ed effetti della fusione - Part. I Fusione

Riferimenti OIC
PARTE PRIMA: LA FUSIONE
1. NOZIONE, NATURA ED EFFETTI DELLA FUSIONE
Descrizione

La fusione rientra nel più vasto fenomeno della concentrazione ed integrazione fra più aziende, rappresentando la forma d’aggregazione aziendale più completa con l’unificazione sia giuridica che economica dei soggetti che vi partecipano.
A seconda della tipologia prescelta, il risultato della fusione potrà essere il complesso aziendale dell’incorporante, ristrutturato a seguito dell’unificazione del proprio patrimonio con quelli delle società incorporate, oppure, nella “fusione propria”, un nuovo complesso produttivo, creato dalla compenetrazione dei patrimoni delle società coinvolte, con la nascita di una nuova “entità”.
La fusione comporta sempre, in modo più o meno accentuato, crescita dimensionale dei soggetti coinvolti, modifiche di natura organizzativa, patrimoniale/finanziaria e cambiamenti nelle caratteristiche e modalità di svolgimento della gestione, influenzando i piani e programmi aziendali sia a breve che a medio-lungo termine.
Le motivazioni che inducono le aziende ad operare una fusione possono essere determinate dal miglioramento degli aspetti operativi e di gestione (tecnologici, commerciali, produttivi, logistici, amministrativi) o di quelli finanziari.
La fusione può, in base alla natura economica, essere considerata:
a) un’acquisizione d’azienda, assimilabile ad un’operazione di compravendita, di permuta o di conferimento d’azienda, con l’individuazione di una parte “dominante” che funge da acquirente e consegue il controllo sull’azienda unificata. In tale ottica, la fusione comporta sempre il trasferimento del controllo delle società incorporate o fuse ed una negoziazione dei termini dell’operazione fra parti indipendenti appartenenti a gruppi diversi, portatrici di interessi fra loro in contrasto. In questa ipotesi, nasce un negoziato incentrato sui valori economici delle aziende che partecipano all’operazione e, dunque, sul rapporto di cambio che può essere attribuito alle azioni o quote delle società che con la fusione vengono acquisite. Con una operazione di questo tipo si possono raggiungere ad esempio obiettivi in tema di sfruttamento di risorse immateriali di cui è provvista l’incorporata (brevetti, marchi, licenze know how, ecc.) o di utilizzazione di impianti o attrezzature specializzati non facilmente disponibili sul mercato o di sfruttamento di una rete commerciale capillare e particolarmente efficiente, o, ancora, di eliminazione di concorrenti per assicurarsi rapidamente il controllo della maggior possibile quota di mercato. La fusione configurabile come un’acquisizione d’azienda può non comportare alcuna modifica nella composizione degli organi amministrativi e di controllo dell’incorporante, nel suo oggetto sociale e nella composizione del suo management ma, nella maggior parte dei casi, genera effetti di natura organizzativa (in ambito commerciale, produttivo, finanziario) nonché rilevanti modifiche nelle modalità di svolgimento della gestione;
b) un’operazione di riorganizzazione o ristrutturazione di aziende esistenti, senza che si abbia il trasferimento del controllo delle aziende incorporate e senza che possa ravvisarsi una operazione economica di scambio come nel caso precedente. Si tratta pertanto di operazioni svolte nell’ambito del medesimo gruppo di imprese, programmate ed eseguite in base ad un disegno organizzativo concepito dalla capogruppo, che coinvolge solo aziende del gruppo, per cui non si ha un trasferimento del controllo e non si determina una negoziazione economica fra gruppi portatori di interessi contrastanti. L’operazione, in quest’ipotesi, riguarda due o più soggetti controllati, anche indirettamente, da un solo socio e può comportare la creazione di nuove entità (fusione propria) anch’esse assoggettate al controllo del medesimo. Appartiene a questa categoria anche l’operazione di incorporazione di una controllata al 100% da parte della controllante-capogruppo;
c) un’unione fra aziende di dimensioni e valori economici sostanzialmente uguali, attraverso la quale si ottiene una partecipazione ed una gestione paritetica dell’azienda unificata, senza nessuna figura “dominante”.
Gli effetti giuridici della fusione possono essere così riassunti:
a) l’“estinzione” delle società incorporate o fuse (per la dottrina civilistica italiana e, di recente, anche per la giurisprudenza, non si tratterebbe “di estinzione” bensì di “perdita di individualità” delle società, seppur la sostanza sia identica consistendo nel venir meno delle società incorporate o fuse come distinti centri di imputazione di situazioni e rapporti giuridici)1. Nella fusione propria, all’”estinzione” delle società fuse, si accompagna la nascita di una nuova società2;
b) il trasferimento all’incorporante o alla società risultante dalla fusione, dell’intero patrimonio delle società incorporate o fuse e della totalità dei rapporti giuridici che ad esse fanno capo. Si parla in proposito di “successione universale”;
c) la conversione delle partecipazioni di cui erano titolari i soci delle società incorporate o fuse in equivalenti partecipazioni, ossia in partecipazioni di uguale valore reale, nella società incorporante o risultante dalla fusione, con il conseguente annullamento delle azioni o quote nelle prime e la loro sostituzione con azioni e quote nella seconda (concambio di azioni e/o quote). L’equivalenza economica è misurata dal “rapporto di cambio”, il quale è definito come il prezzo delle azioni o quote delle società estinte in termini di azioni o quote della società incorporante o risultante dalla fusione.
La conversione delle partecipazioni è un elemento naturale ma non essenziale della fusione e non comporta sempre un concambio fra azioni e quote. Per esempio, il concambio non è determinato quando l’incorporante è unico socio dell’incorporata e conseguentemente, a seguito della fusione, la partecipazione nell’incorporata si estingue, oppure quando sia l’incorporante che l’incorporata hanno i medesimi soci con le medesime quote di partecipazione. Quest’ultima ipotesi si configura come una conversione di partecipazioni ma senza definizione di concambio.
Parimenti nell’incorporazione con concambio, l’aumento di capitale dell’incorporante non costituisce un elemento essenziale dell’operazione e può non esservi se l’incorporante è già in possesso delle azioni necessarie per il concambio o se si adottano altri procedimenti consigliati dalla dottrina che lasciano immutato l’importo del capitale sociale (ad esempio l’annullamento di tutte le azioni/quote e la loro sostituzione con azioni/quote di valore nominale inferiore, o prive di valore nominale, in proporzione al rapporto di cambio fissato).
(1) Per ragioni di semplicità espositiva e coerenza con la realtà economica sottostante l’operazione, nel prosieguo si parla di estinzione delle società incorporate o fuse sebbene le disposizioni codicistiche in tema di fusione, a seguito della riforma del diritto societario, non adoperano più la locuzione “società estinte” (il D.Lgs. 6/2003 ha infatti riformulato l’art. 2504-bis, primo comma del Codice Civile, sostituendo la locuzione “società estinte” con l’espressione “società partecipanti alla fusione.”).
(2) La prevalente dottrina civilistica italiana vede nella fusione l’effetto di una serie di convergenti modifiche statutarie e nega che essa consista in una vicenda di “estinzione” di società e di successione di altre perchè ritiene che le società incorporate o fuse continuino la loro attività nella società incorporante o risultante dalla fusione senza estinguersi. Si tratterebbe, dunque di una semplice vicenda organizzativa, di mera modificazione statutaria, che non comporta alcun “trasferimento” patrimoniale dalle società fuse a quella incorporante o risultante dalla fusione, bensì un fenomeno di “appropriazione assimilativa”. La concezione è ora condivisa anche dalla giurisprudenza. La Cassazione, SS.UU., nell’ordinanza n. 2637 dell’8 febbraio 2006 afferma che “la fusione tra società, prevista dagli art. 2501 e seguenti del Codice Civile non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto, risolvendosi (come già rilevato in dottrina) in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in nuovo assetto organizzativo”.